关键词中止犯/处罚根据/犯意/消除内容提要关于中止犯处罚减免的根据大陆法系的刑法研究比较深入大体可以分为刑事政策说、法律说和合并说。国内较有力的学说认为中止犯减免刑罚的根据是主客观相统一的中止行为使犯罪的社会危害性的降低减免刑罚有利于鼓励中止行为。但这一观点并未找出对中止犯减免处罚的真正的、实质性的根据。和大陆法系的刑法中对中止犯应当减免刑罚的根据。从狭义上讲中止犯的处罚根据就是指中止犯刑罚减免的根据或理由有学者将其称之为中止犯的“法的性质。”4应该说上述批判有一定道理即对中止犯的不处罚在决定性的瞬间并不能影响行为人的决意。关于中止犯的处罚根据检讨的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

关键词中止犯/处罚根据/犯意/消除内容提要关于中止犯处罚减免的根据大陆法系的刑法研究比较深入大体可以分为刑事政策说、法律说和合并说。在这些观点中相对而言合并说考虑比较周全。国内学者关于中止犯的处罚根据的论述相对较少因此国外学者的深入论述值得借鉴但必须考虑“水土不适”的问题不能盲目照搬。国内较有力的学说认为中止犯减免刑罚的根据是主客观相统一的中止行为使犯罪的社会危害性的降低减免刑罚有利于鼓励中止行为。但这一观点并未找出对中止犯减免处罚的真正的、实质性的根据。行为人“犯意”主动、及时、彻底的消除应是对中止犯减免刑罚的根本原因所在其他根据都是从这个根本原因中派生出来的。中止犯的处罚根据从广义上讲是指立法者对中止犯配置相关的刑罚措施的根据是什么包括英美法系的刑法中未对中止犯的处罚予以特别考虑注英美法系的刑法理论认为“任意即自动笔者注中止犯罪之实行属未遂之一种但此项犯罪意思之放弃以不得免除其有罪之责任为原则。”参见台陈朴生刑法专题研究三民书局1988年第408页。英国刑法学者也指出“一旦实施了犯罪所采取的步骤足以达到未遂的程度无论未完成犯罪是由于犯罪人的自愿中止还是警察的干涉还是其他原因是没有区别的。”参见英JC史密斯B霍根英国刑法法律出版社2000年第358页。和大陆法系的刑法中对中止犯应当减免刑罚的根据。从狭义上讲中止犯的处罚根据就是指中止犯刑罚减免的根据或理由有学者将其称之为中止犯的“法的性质。”1本文是基于狭义的概念在论述。世界上多数国家特别是大陆法系国家在刑事立法上规定对中止犯应当减轻和免除处罚立法者的这种大度并非不言自明而是需要深入研究“很久以来这使得刑法科学有事可做”。一、大陆法系刑法理论学说关于中止犯刑罚减免的根据大陆法系的刑法学研究比较深入大体可以分为刑事政策说、法律说和并合说。一刑事政策说刑事政策说不是从法律的角度而是从刑事政策的角度也就是从预防犯罪或犯罪的进一步发展的角度说明中止犯减免刑罚的根据。其中又分为一般预防政策说、特殊预防政策说与危险消灭说。一般预防政策说的根据是“金桥理论”这一理论由费尔巴哈首次提出李斯特进一步论证和发扬。李斯特指出“在跨越不可罚的预备行为与可罚的实行行为的界限的瞬间为未遂所规定的刑罚就具体化了。这种事实已经不能变更也不允许废弃与抹杀。但是基于刑事政策的理由可以为应当被科处刑罚的行为人架设返回的金桥。事实上立法上承认对任意中止免除刑罚。”2(p327)其实一般预防政策说与特别预防政策说的原理是基本相同的即认为刑法设立中止犯并且减免其刑罚是一种纯粹的奖励或恩惠因此这种学说又被称为“恩惠说”。当然对中止犯的褒奖的目的在于鼓励犯罪人消灭、减少其危险性从而不再继续犯罪特别预防政策说或者鼓励更多的人中止犯罪符合预防犯罪的刑事政策的要求一般预防政策说。危险消灭说为日本学者山口厚在问题探究刑法总论1998年一书中所提出。此说认为中止犯的规定是为了救济由于未遂犯的成立招致了危险的被害法益奖励消灭“既遂结果惹起的危险”设立的纯粹政策的措施。3(p584)德国刑法学者对刑事政策说的批评是“即使有不处罚的规定但在决定性的瞬间却并不能影响行为人的决意更何况居民在很大程度上并不了解这样的规定。法院实务表明在中止未遂的情形下所有可能的动机均发挥程度不同的作用但考虑能够免除已经实现的刑罚而中止犯罪的则从来没有过。或许可以用费尔巴哈的话来说立法者不是仅用行为人无论如何都将受到处罚的态度来截断行为人的退路的。”4应该说上述批判有一定道理即对中止犯的不处罚在决定性的瞬间并不能影响行为人的决意。但以居民不知道这种规定为由而否定一般预防的效果有求全责备之嫌。笔者认为刑事政策说的根本缺陷在于它没有从中止犯自身性质的角度探讨对中止犯减免刑罚的根据。如果将对中止犯减免刑罚完全视为立法者的恩惠或褒奖那么不同地区、不同时期的刑事立法者基于一定原因可能会对中止犯熟视无睹从而在刑罚处理上对中止犯不作丝毫特殊考虑。因为重刑主义、威慑主义同样对预防犯罪有一定作用。并且惩罚与奖励相比较而言奖励的成本昂贵惩罚的代价轻微。因此面临犯罪人类毫不迟疑地选择刑罚。值得一提的是美国大约半数州的刑事制定法允许被告人把非因外来障碍致犯罪未完成的情形作为无罪辩护的理由5。进一步说如果对中止犯减免刑罚仅仅是由于它能预防犯罪那为什么不对所有犯罪减免刑罚来预防犯罪呢因此对中止犯减免刑罚的根据应该主要从中止犯本身的法律性质中去寻找。当然也不能完全否定刑事政策的意义。二法律说所谓法律说是从中止犯自身的法律性质的角度也就是从犯罪构成的角度探讨减免刑罚的根据。以德国、日本为代表的大陆法系刑事法理论采用“构成要件的该当性违法性有责性”“三元的”6或“递进排除式的”7犯罪构成理论体系。因此法律说又分为违法性减少、消灭说和责任减少、消灭说。1违法性减少、消灭说。违法性减少、消灭说的基本观点是在基于自己的意志中止犯罪时受行为主观方面的影响违法性便减少、消灭。但这种观点主要是根据主观的违法要素论即认为故意是主观的违法要素故意的有无影响和决定行为的违法性。因此这也招致主张故意不是主观的违法要素的学者的批判。有学者根据规范论说明对中止犯不处罚的理由如德国学者宾丁认为由于中止了违反对国家服从的命令规范的行为从整体上看就成了适合规范的行为因而把违法性消灭作根据对中止犯不处罚。3(p585)显然这种观点只适用于不将中止犯作为犯罪处理的情况因为行为整体已是一种合法行为然而它不符合包括德国在内的多数地区的立法实际。日本学者木村静子对违法性减少、消灭说的批评中指出“由于对一个事实的违法评价是固定的故对变化了的事实所作的违法评价是与先前的评价不同的另一评价它不能对这种先前事实的违法评价产生影响。”2(p335)直言之在中止犯的场合先肯定已经着手的行为的违法性然后根据中止行为否认它的违法性这背离违法评价的性质。

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