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2021-11-02 17:25
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节选自:曹文衔《承包人工程保险责任三题》
题一:施工承包人的工程保修责任适用何种归责原则?
这一问题关系到工程保修责任的认定依据以及对于当事人举证责任的分配。
观点一认为,根据《民法典》第八百零一条和第八百零二条的规定,施工承包人对建设工程质量不符合约定应承担修理等责任和在工程合理使用期限(工程保修期包含于其中)内对于工程造成的人身损害和财产损失承担赔偿责任,均以施工承包人具有过错为前提。具体而言,在工程保修期内,如果由于设计人的原因造成的质量缺陷,由设计人承担经济责任,可由施工承包人负责维修,其费用按有关规定通过发包人(建设单位)向设计人索赔,不足部分由发包人负责;因使用人使用不当造成的质量缺陷,由使用人自行负责;因地震、洪水、台风等不可抗拒原因造成的质量缺陷,施工承包人、设计人不承担经济责任。因此,施工承包人的工程保修责任,与工程施工质量责任一样,均为过错责任。
观点二认为,《建设工程质量管理条例》第四十一条规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”上述条文对施工承包人履行工程保修义务的前提仅明确为“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题”,并未明确质量问题须可归责为施工承包人,因此,施工承包人的工程保修责任属于无过错责任。
我国法律对工程保修责任的归责原则并无明文规定,对该问题应当另行分析。首先,工程保修责任属于合同责任的一部分;其次,与施工阶段相比,在工程保修阶段,除施工阶段的质量缺陷可溯源至施工承包人的原因之外,对于工程的其他质量缺陷,施工承包人已经完全不具备风险管控的能力和条件;再次,由于严格责任对于责任人较为严苛,其适用仅应基于法律的明确规定,法律未明确规定严格责任的场合,应适用过错责任原则。因此,承包人的工程保修责任应适用过错责任原则。
题二:无效施工合同的承包人是否以及如何承担工程保修责任?
一方面,施工合同无效后,合同中关于工程保修的约定亦相应无效,对合同双方不再具有法律约束力;另一方面,法律、行政法规对承包人工程保修义务和责任亦有规定,而且这些规定绝大部分并非任意性规范,而是强制性规范,因此,无效施工合同的承包人虽可摆脱约定的工程保修义务束缚,但仍应承担法定的工程保修义务和责任。
需要指出的是,如果合同价款的约定与承包人超越法定义务的工程保修约定义务内容有关,当合同无效且工程经验收质量合格时,由于承包人的工程保修约定义务被认定无效而“免除“,严格说来,应就该部分被”免除“的保修义务对应的工程价款作相应扣减。本文建议的处理方案是:方案一,参照无效合同关于工程保修的约定内容,裁判承包人承担工程保修责任;方案二,仅以工程保修的法定内容裁判承包人承担工程保修责任,并由裁判者根据个案情况,酌定扣减工程价款。
在施工合同无效原因为承包人不具有相应工程承包资质,或者合同无效原因虽非承包人承包资质缺陷,但是承包人已经丧失履行法定保修义务的实际能力(即所谓法律上不能或者事实上不能)的特定情形下,承包人本应履行的工程保修法定义务应当以替代履行的方式进行。实务处理时,发包人可以主张承包人以承担替代履行费用的方式承担工程保修责任。
题三:施工合同解除后承包人是否仍应继续承担工程保修责任?
对于已经完成竣工验收的单位工程,根据《民法典》第五百六十六条第一款和第二款的规定,合同解除后,尚未履行的该单位工程的保修义务中的约定内容应当终止履行,由于终止履行约定保修义务可能造成的损失(主要是已经发生的以及未来可能发生的归属于承包人责任的工程保修质量缺陷导致的损失以及保修费用),除非双方另有约定,如果合同解除不可归责于承包人,则该损失由发包人自行承担;如果合同解除可归责于承包人,则该损失应由承包人承担(已经发生的损失的承担,在当事人提出诉讼或仲裁请求的范围内裁判;未来发生的损失的承担,在损失发生后由当事人再行主张)。合同解除后,尚未履行的该单位工程保修义务中的法定内容,承包人仍应继续承担保修责任,除非双方另有责任免除的特别约定。理由是,承包人就合同解除前的竣工验收合格工程取得的对应工程价款,通常均包含合格竣工的工程施工价款和工程保修价款(或有)两项之和,或有的工程保修价款理论上又由属于法定保修义务内容的保修价款和超出法定保修义务之外的约定保修内容的保修价款构成,承包人对于工程的法定保修义务不因施工合同的解除或者无效而当然解除,除非发包人放弃要求承包人承担法定保修责任。
对于尚未完成竣工验收的单位工程,特别是实际施工工程量距离竣工工程量较大时,合同即被解除的情形,除非工程不再续建,后续工程将由其他承包人接续完成。理论上,由前后两承包人接续完成的单位工程,应由两承包人在各自的合格完工工程范围内各自分别承担保修义务,但是,分别保修在实务中往往不具可行性,主要原因是许多情况下单位工程质量问题的原因并非局限于质量缺陷发生的部位,而是各部位问题相互关联。比如,房屋某一层墙壁、梁柱出现裂缝,其原因可能是集中于顶层房屋的局部问题,也可能缘于该层房屋的上部或者下层房屋或者地基、基础的质量缺陷。因此,如果发生质量缺陷的部位与质量原因部位分属或者跨越前后两承包人的实际施工范围,两承包人分别履行保修义务往往各自陷入头痛医头的境地,难以达到综合治理根除缺陷的保修目的。考虑到工程质量缺陷成因和修复工作的上述技术特性,实务中可行的方案是,由后续承包人履行对整个单位工程的保修义务,而在保修责任认定上,将前手承包人纳入可能的责任人范围加以考虑。因此,本文认为,在因承包人违约导致合同解除的情形下,根据《民法典》第五百三十一条第二款的规定,承包人因部分履行承包义务(工程保修义务部分未履行)给发包人增加的费用,由承包人负担。只不过,未来发生属于或者可能属于前手承包人已完工程范围内的工程保修事项时,发包人应及时与前手承包人联系、交涉,保障前手承包人合理的被通知权、参与保修责任认定程序的权利以及参与确定保修费用程序的权利。
01
工程计算的依据
1.招标书:指业主(发包方)或其委托单位发出的具有法律效力的招标文件,包括招标文件答疑、补充说明、往来信函、会议纪要等。招标书是一种告示性文书,它提供全面情况,便于投标方根据招标书提供情况做好准备工作,同时指导招标工作开展。
2.投标书:指投标单位为响应招标书而投出的并且已经中标的投标文件。
3.合同:指经工程发包方和承包方签订的工程承包合同,其内容与工程承包合同所规定的合同组成内容一致。
4.设计变更:指由设计院开出的签字齐全并生效的设计变更通知单或其它文件。
5.委托单:指业主(发包方)或其他单位开出的委托施工单位施工的本标段范围以外工作的有效单据。
6.联系单:指业主(发包方)、设计院、总承包单位、其他施工单位以及本施工单位就施工协调等方面开出的工程联系单,用于日常工作联系。只需建设、监理(或设计)、施工单位签认。
7.施工方案及措施:指由施工单位编制经业主(发包方)、监理批准的用以指导工程施工的方法和程序。
8.价格确认单:指根据合同规定或业主(发包方)另行委托由施工方采购设备或材料时,必须经业主确认价格和数量的单据。
9.工程量签证单:根据合同和图纸实际情况,必须由业主(发包方)及监理现场确认的工程量签证单据。发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。
10.工程索赔:指在合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出补偿要求的行为。
02
工程合同
一、总价合同
1.固定总价合同:合同双方以图纸和工程说明为依据,依照约定的总价进行承包。在合同履行过程中,除非招标人要求变更原定的承包内容,或实际工程量与预计工程量的差异超过某一约定的百分比才可调整合同价格,否则承包人不得要求变更总价。
2.调整总价合同:在报价及签订合同时,以招标文件的要求和当时的物价计算合同总价。但在合同条款中约定,如果在执行中由于市场价格浮动引起工料成本增加或减少时,合同总价应如何作相应调整。
3.固定工程量总价合同:招标人要求投标人在投标时按工程量清单规定的内容分别填报分项工程的单价。(为参考工程量,一般不作调整)
二、单价合同
当准备发包的工程项目的内容和设计指标不能十分确定,或是可能出入较大,此时采用总价合同方式不再合适,而应改用单价合同方式。单价合同有以下形式:
1.估计工程量单价合同:招标人在准备此类合同的招标文件时,委托咨询单位按各部分分项工程列出工程量表及估算的工程量,承包商投标时在工程量表中填入各项的单价,据之计算出合同总价作为投标报价之用。但在每月结算时,以实际完成的工程量计算。在工程全部完成时以竣工图最终结算工程的总价款。
2.纯单价合同:在设计单位来不及提交施工详图,或虽有施工图但由于某些原因不能准确地计算工程量时采用的一种合同。招标文件只向投标者给出各项工程内的工作项目一览表、工程范围及必要的说明,而不提供工程量,承包商只需给出工作项目一览表中各项目的单价即可。将来施工时按实际工程量计算。
3.单价与包干混合式合同,以单价合同为基础,但对其中某些不易计算工程量的分项工程采用包干办法。
三、成本加酬金合同
1.成本加固定百分比酬金合同
2.成本加固定酬金合同
3.成本加奖罚合同
4.最高成本加变动酬金合同
四、现行的招投标文件
1.总价包干(工程量与价格均不作调整)
2.单价包干(只调整工程量,单价不变)
3.施工图预算、结算(下浮率)
4.暂列价
五、工程合同变更
1.合同变更的概念
合同变更的含义:合同的变更有广义和狭义之分。合同关系属于民事法律关系,存在民事法律关系的三要素,广义的合同变更指合同构成要素的主体、客体、内容中的一项或多项要素的变更,也就是合同变更包括合同转让。狭义的合同变更不包括主体变更中的主体改变,即不包括合同转让。这里的合同变更指狭义的合同变更。
2.合同变更的条件:
(1)当事人之间原已存在有效合同关系。
(2)合同变更必须有当事人的变更协议。
(3)原合同内容发生变化。
(4)合同变更必须按照法定的方式。
3.合同变更的效力:
(1)原有合同失去效力,当事人应当按照变更后的合同履行。
(2)合同变更只对合同未履行部分有效,不对已履行部分产生效力,除当事人有特殊约定。即合同的变更不产生追溯力。
(3)合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。
4.合同变更分类:
工程变更包括工程量变更、工程项目变更、进度计划变更、施工条件变更等。通常工程变更分为设计变更和其他变更两大类。
(1)设计变更。在施工过程中如果发生设计变更,将对施工进度产生很大的影响。因此,应尽量减少设计变更,如果必须对设计进行变更,必须严格按照国家规定和合同约定的程序进行。
(2)其他变更。合同履行中发包人要求变更工程质量标准或发生其他实质性变更,由双方协商解决。
5.合同变更的处理要求:
(1)如果出现了必须变更的情况,应当尽快变更。如果变更不可避免,不论是停止施工等待变更指令,还是继续施工,无疑都会增加损失。
(2)工程变更后,应尽快落实。工程变更指令发出后,应当迅速落实指令,全面修改相关的各种文件。承包人也应当抓紧落实,如果承包人不能全面落实变更指令,则扩大的损失应当由承包人承担。
(3)对工程变更的影响应作充分分析。工程变更的影响往往是多方面的,影响持续的时间也往往较长,对此应当有充分的分析。
六、工程变更的程序
1.设计变更的程序:
(1)发包人对原设计进行变更。
(2)承包人对原设计进行变更。
(3)设计变更事项。能构成设计变更的事项包括:
a.更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸;
b.增减合同中约定的工程量;
c.改变有关工程的施工时间和顺序;
d.其他有关工程变更需要的附加工作;
2.其他变更的程序。
从合同角度看,除设计变更外,其他能够导致合同内容变更的都属于其他变更。如双方对工程质量要求的变化(符合国家强制性标准要求)、双方对工期要求的变化、施工条件和环境的变化导致施工机械和材料的变化等。这些变更的程序,首先应当由一方提出,与对方协商一致签署补充协议方可变更。
3.变更估价:
变更估价的原则:
(1)变更工作在工程量表中有同种工作内容的单价或价格,应以该单价计算变更工程费用。实施变更工作未引起工程施工组织和施工方法发生实质性改变,不应调整该项目的单价。
(2)工程量表中虽然列有同类工作的单价或价格,但对具体变更工作而言已不适用,则应在原单价或价格的基础上制定合理的新单价或新价格。
(3)变更工作的内容在工程量表中没有同类工作的单价或价格,应按照与合同单价水平相一致的原则,确定新的单价或价格。任何一方不能以工程量表中没有此项价格为借口,将变更工作的单价定得过高或过低。
03
项目索赔管理
1.工程索赔的概念
工程索赔是在工程承包合同履行过程中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出补偿要求的行为。在实际工作中,索赔是双向的,即包括承包人向发包人的索赔,也包括发包人向承包人的索赔。但在工作实践中,发包人索赔数量较小,而且处理方便,可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔,而承包人对发包人的索赔则要困难一些。通常情况下,索赔是指承包人(施工单位)在合同实施过程中,对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求给予补偿损失的一种权利要求。
2.工程索赔的性质
(1)索赔的损失与被索赔者的行为并不一定存在法律上的因果关系。
(2)索赔不是惩罚,而是补偿。
(3)索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务,是双方的合作,而不是对立。
3.索赔的特征
(1)索赔是双向的。
(2)只有实际发生了经济损失或权利损害,才能向对方索赔。
(3)索赔是一种未经对方确认的单方行为。
4.索赔产生的原因
(1)当事人违约。
(2)不可抗力事件。
(3)合同缺陷。
(4)合同变更。
(5)工程师指令。
(6)其他第三方原因。
5.索赔的分类
(1)按索赔的合同依据分类:合同中明示的索赔、合同中默示的索赔、道义索赔。
(2)按索赔的目的分类:工期索赔、费用索赔。
(3)按索赔事件的性质分类:工程延误索赔、工程变更索赔、工程加速索赔、合同被迫中止的索赔、意外风险和不可预见因素的索赔、其他索赔。
6.工程索赔的处理
原则:索赔必须以合同为依据。及时、合理地处理索赔。加强主动控制,减少工程索赔。
7.索赔的依据
(1)招标文件、施工合同文本及附件,其他签约文件(如备忘录、修正案等),经认可的工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔依据可在索赔报告中直接引用。
(2)双方的往来信件及各种会议纪要。在合同履行过程中,业主、监理、承包人定期或不定期的会谈所作出的决议或决定,是合同的补充,应作为合同的组成部分,但会谈纪要只有经过各方签暑才可作为索赔的依据。
(3)进度计划、具体的进度以及项目现场的有关文件。进度计划、具体的进度安排和现场有关的文件,是变更索赔的重要依据。
(4)气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告,工程中停电、停水、道路开通和封闭的记录和证明。
(5)国家有关法律、法令、政策文件,官方的物价指数、工资指数,各种会议核算资料,材料的采购、订货、运输、进场、使用等方面的凭证。
04
工程价款结算
1.工程价款结算的意义
工程价款结算是指承包商在工程实施过程中,依据承包合同关于付款条款的规定和已完成的工程量,并按照规定的程序向建设单位(业主)收取价款的经济活动。
工程价款结算是反映工程项目实施的一项十分重要的工作,主要表现在:
(1)工程价款结算是反映工程进度的主要指标,在施工过程中,工程价款的依据之一是按照已完成的工程量进行结算,也就是说,承包商完成的工程量越多,应结算的工程价款就越多。所以,根据累计已结算的工程价款占合同总价款的比例,能够近似地反映工程的进展情况,有利于掌握工程进度。
(2)工程价款结算是加速资金周转的重要环节。承包商能够尽快尽早地结算工程款,有利于偿还债务和资金回笼,也能够降低成本。
(3)工程价款结算是考核经济效益的重要指标,对于承包商而言,只有工程款得到如数结算,才意味着避免了经营风险,承包商也才能够获得相应的利润,进而实现良好的经济效益。
2.工程价款结算的办法
(1)工程资金计划(工程款收款计划)及请款表
根据合同规定或业主(发包方)要求,在工程开工前(每年年初)需报出工程资金计划(工程款收款计划),由公司经营计划部指导并协助项目经营人员依据工程计划进度安排和报价书(或经核定的施工图预算)编制上报,以此作为该工程(或该年度)的收款计划。
根据合同规定或业主(发包方)要求,每一付款期满,项目应编制请款表(或统计报表、预算书)报业主(发包方)核准。
(2)工程价款收取
预收工程款:
根据合同规定开具发票、办理纳税、收取预付工程款,做好收款台账。
包工包料工程的预收款按合同约定收取,原则上预收款的比例不低于合同价的10%,不高于合同价的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预收。
在具备施工条件的前提下,发包人应在双方签订合同后一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款,发包人不按约定预付,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不按要求预付,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付的利息(利率按同期银行贷款利率计),并承担违约责任。
(3)施工图预算
市场部负责提供全部招标文件、投标文件(包括报价书、承诺、甲供材料清单或甲供乙供材料划分表等)。
施工图预算(结算)由总经理牵头,经营计划部协同项目编制,项目技术及工程管理人员配合。
项目负责提供最终生效的施工图纸,同时也要提供经设计更改已出再版图但已经施工过的原图纸。
项目负责提供制造厂的设备图及相关说明和文件。
项目负责提供经业主(发包方)审核批准的特殊项目施工方案或作业指导书、会议纪要、工程联系单等。
项目负责提供甲供材料领用记录及台账,乙供材料确认签证单及台账。
项目负责提供相关的检测报告、记录、签证、验收单等。
在公司经营计划部协同下项目负责施工图预算(结算)按图册为单位进行编制、汇总,并以此为单位统计预(结)算工程量,建立台账。
3.竣工结算
工程完工后,双方应按照约定的合同价款、合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。
竣工结算的方式
(1)单位工程竣工结算
(2)单项工程竣工结算
(3)建设项目竣工总结算
(4)竣工结算书
竣工结算书的内容与施工图预算书相同,其费用组成仍然是直接费、间接费、利润和税金,所不同的是根据施工过程中出现的变更在原施工图预算的基础上作部分调整。竣工结算书没有统一的格式和表格,一般可用预算表格代替,也可根据需要自行设计表格。
工程量差:工程量差是指施工图预算(或合同价)中的工程数量与实际的工程数量不一致所产生的量差,这是造成施工竣工结算与施工图不同的主要原因。产生量差的原因主要有:
a.设计变更
b.现场施工变更
c.材料价差
d.费用调整
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综上所述,以上就是律总管小编为您详细介绍的“最高法:工程验收合格不等于工程真正合格!承包人工程保修责任三题及工程结算问题汇总”的相关知识。这一问题关系到工程保修责任的认定依据以及对于当事人举证责任的分配,如果您还有其他的法律问题,欢迎在线咨询律总管,我们会有专业的律师团队为您解答。
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对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实来处理
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