建设工程承发包合同注意的问题

1、合同的签订

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨论工程施工合同。承发包方应当采用书面形式签订建设工程承发包合同;对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议。

2、合同的主要内容

承发包方可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：

工程名称、地点、范围和内容;

工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期;

工程质量保修期及保修条件;

工程造价;

工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式;

设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式;

材料的供应及材料进场期限;

工程变更;

违约、索赔和争议;

当事人约定的其他事项。

注意：若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本。

3、发包人的主要义务

支付工程款是发包人的法定义务，发包人应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。发包人应注意履行下列主要责任义务：

做好施工前的准备工作;

按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备;

解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收;

接受竣工工程并按约定支付工程价款。

4、承包人的主要义务

承包人应注意履行下列主要义务：

做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，施工单位不得安排未取得有关特殊工种考核合格证明的作业人员从事特殊工种作业。;

接受发包人的必要监督;

承包人应当按照约定的期限完成工程建设;

对建设的工程负瑕疵担保责任。

5、合同解除

承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方，不得变更或解除合同。依据合同有关约定及法律有关规定可解除合同的情形如下。

5.1发包人可请求解除合同的情形有：

因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的;

工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的;

承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

承包人以自己的行为表示不再继续施工的;

建设工程竣工前，承包人非法转包、违法分包建设项目的。

5.2 承包人解除合同的情形有：

发包人未按期支付工程款造成违约，且符合承包合同中约定的承包人有权单方面解除合同的条件;

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准;

不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。

发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未加履行的，承包人可解除合同。

5.3 承发包合同解除后工程款的结算

合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款;已完工程验收不合格的，但修复后合格的，修复费用由承包人承担;建设工程竣工验收不合格的，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。

5.4承发包方在主张解除合同时应注意下列事项：

行使解除权应当书面通知对方;

未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭;

没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭;

合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力;

承发包方在合同解除后，还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义务。

6、合同无效

6.1 具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：

承包人未取得资质证书或超越资质等级的;

没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建设施工企业名义的;

招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的;

承包人非法转包、违法分包建设工程。

6.2 承发包方应特别注意下列情形：

在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理结果：

①建设工程竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款;

②建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由承包人承担;

③建设工程竣工验收不合格，且无法修复的，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。

建设工程不合格的，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。

对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。

7、无效合同的效力补正

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定建设工程施工合同有效。

8、垫资条款的效力及处理原则

承、发包人在建设工程施工合同中约定的，承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包人支付垫付工程款的条款，应当认定有效。

承发包方应注意下列情形：

承、发包双方有无约定垫资本金及利息，将导致不同的处理结果：

①仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，承包人不得请求发包人支付利息;

②对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

承、发包双方可以约定垫资的利息计算标准，但双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。

9、违约责任的约定

发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的法律后果。

工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工等情况时承包人所产生的相应法律后果。

10、不可抗力的情形

建设工程合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。因此，一方在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。

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