关键词职务侵占罪司法认定职务非法占为己有共同犯罪内容提要职务侵占罪中的利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。司法实践中关于职务侵占罪认定的疑难争议问题非常之多但在我们看来利用职务上的便利、占为己有的理解以及相关共犯的定罪处罚问题最为值得进一步探讨以求共识。但是在1997年刑法修订之后由于增加了职务侵占罪3再将职务等同于公务就不恰当了。关于职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

内容提要职务侵占罪中的利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。该罪中的非法占为己有包括行为人把财物转移给本人以外的他人所有手段上除侵吞外也包括盗窃、诈骗及其他非法方法。公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪应坚持根据共同犯罪案件的整体性质定罪和根据刑法对身份犯的特殊要求定罪的原则。

司法实践中关于职务侵占罪认定的疑难争议问题非常之多但在我们看来利用职务上的便利、占为己有的理解以及相关共犯的定罪处罚问题最为值得进一步探讨以求共识。

本文对此发表管见供学界同仁及司法实务界人士参酌切磋。

一、职务侵占罪中利用职务上的便利是否包括利用从事劳务活动的便利

从语言学上的角度来看职务是指工作中所担任的事情1或职位所规定应该担任的工作。21979年刑法没有职务侵占罪的罪名1988年全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定虽然扩大了贪污罪的主体范围但仍然不涉及公司、企业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题所以在这种背景下利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的将职务等同于公务不存在什么问题。但是在1997年刑法修订之后由于增加了职务侵占罪3再将职务等同于公务就不恰当了。因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。而非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪将两者区分开来定罪没有必要。由之利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。

要判断利用职务上的便利究竟是仅指利用从事公务活动的便利还是也包括利用从事劳务活动的便利必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行。从刑法上看凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪无不同时对其主体予以明确规定这就为认定利用职务上的便利提供了法律依据。如贪污罪、受贿罪的主体都是国家工作人员说明这些犯罪的实施均为国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法第271条第1款对职务侵占罪的主体则规定为公司、企业或其他单位的人员显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导而且包括其他管理人员和劳务人员而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价所以我们不仅在语言学角度可以、而且在解释意义上应当将该条规定的利用职务上的便利理解为包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。

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