67德国刑法典第28条第第1款规定“正犯的刑罚取决于特定的个人特征第14条第1款的如共犯教唆犯或者帮助犯缺少此等特征依第49条第1款减轻处罚。”68尽管德、日等国刑法典中有共犯与身份的规定但在理论上争论十分激烈以至于相关文献可谓汗牛充栋。笔者认为上述共犯处罚根据论的讨论对于我们解决共犯与身份的问题具有一定的启发意义。主张共犯的处罚根据在于致使正犯堕落而陷入罪责与刑罚的责任共犯论说明非身份者加功于真正身份犯时作为真正身份犯的共犯的可罚性没有任何障碍。关于共犯处罚根据论（二）的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

三、共犯的处罚根据与共犯与身份的处理

关于共犯与身份的理论主要是为了解决两个问题一是非身份者与身份者共同犯罪时应如何处理二是当身份成为刑罚的加重或减轻的条件时对非身份者应如何科处刑罚。66就第一个问题而言包括两种情况一是非身份者加功于即教唆、帮助真正身份犯时非身份者能否构成只有具有一定的身份才能构成犯罪的共犯即教唆犯、帮助犯例如非公务员教唆公务员收受贿赂的非公务员能否构成受贿罪的教唆犯二是真正身份犯加功于非身份者实施只有真正身份犯才符合正犯主体要件的犯罪时双方如何定罪处罚例如公务员教唆不具有公务员身份的妻子收受贿赂的双方是作为教唆犯、帮助犯还是作为正犯、帮助犯或者间接正犯、帮助犯抑或作无罪处理就第二个问题而言既包括定罪的问题也包括科刑的问题因为定罪是科刑的前提。例如律师教唆他人帮助当事人毁灭证据的对律师是定刑法第306条辩护人毁灭证据罪还是第307条第2款帮助毁灭证据罪的教唆犯反过来一般人教唆律师帮助当事人毁灭证据的一般人是构成第306条辩护人毁灭证据罪的教唆犯还是构成第307条帮助毁灭证据罪的教唆犯

共犯与身份的问题许多国家的刑法典都有明文规定。例如日本刑法第65条第1项规定“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人虽不具有这种身份的也是共犯。”第2项规定“因身份而特别加重或者减轻刑罚时对于没有这种身份的人判处通常的刑罚。”67德国刑法典第28条第第1款规定“正犯的刑罚取决于特定的个人特征第14条第1款的如共犯教唆犯或者帮助犯缺少此等特征依第49条第1款减轻处罚。”第2款规定“法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的其规定只适用于具有此等特征的行为人正犯或共犯。”68

尽管德、日等国刑法典中有共犯与身份的规定但在理论上争论十分激烈以至于相关文献可谓汗牛充栋。我国现行刑法典没有共犯与身份的规定理论的探讨基本局限于对于双方均具有一定身份的人如国家工作人员与公司人员共同贪污、受贿如何定罪处罚之类的问题。对于身份相关的违法与责任问题涉足的还不多。对于非公务员加功于公务员贪污、受贿的非公务员能否以贪污、受贿罪的共犯定罪处罚尽管有个别学者持否定观点但多数说认为以贪污、受贿罪的共犯处理不存在疑问。否定说认为“在法律缺乏明文规定的情况下非国家工作人员不应该构成受贿的共同犯罪。笔者在咀嚼了很多肯定说的理论之后总觉得这些观点和理由是多么的似曾相识它们跟原先阐述类推制度的理由几乎是一脉相承。”69在否定说看来由于现行刑法缺乏共犯与身份的明文规定肯定论的主张属于已经寿终正寝的类推制度的不散的阴魂。或者直白地说平时不享有国家干部待遇的平头百姓即使教唆、帮助了国家干部贪污、受贿的也不能因此享受国家干部待遇而成为贪污、受贿罪的共犯。肯定说反驳认为“刑法第382条第3款规定只是重申了刑法总则关于共犯的规定或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中而没有增加新的内容只能视为注意规定。最后如果将刑法第382条第3款理解为法定拟制那么一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时除贪污罪之外一概不成立共犯这样刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文总则也不能起到指导分则的作用。”70笔者支持肯定说。

否定说的杀手锏就是法无明文规定由此看来我们在借鉴德、日共犯与身份理论的同时还应从其他视角探讨共犯与身份问题的解决。笔者认为上述共犯处罚根据论的讨论对于我们解决共犯与身份的问题具有一定的启发意义。

主张共犯的处罚根据在于致使正犯堕落而陷入罪责与刑罚的责任共犯论说明非身份者加功于真正身份犯时作为真正身份犯的共犯的可罚性没有任何障碍。因为不具有公务员身份的妻子教唆具有公务员身份的丈夫贪污、受贿的无疑是使本具有坚强党性原则的丈夫“堕落”而陷入罪责与刑罚是“制造了”贪污腐败分子所以妻子作为贪污、受贿罪的教唆犯处罚可谓罪有应得。按照坚持违法的连带性和人的不法论的违法共犯论妻子教唆公务员的丈夫贪污受贿显然属于致使丈夫实施违法行为所以将妻子的教唆行为评价为贪污、受贿罪的共犯也没有任何疑问。

因果共犯论中的修正惹起说由于坚持绝对的违法的连带性所以非身份者教唆真正身份犯实施犯罪的非身份者因为正犯违法的连带性对非身份者以真正身份犯的共犯处罚不会存在疑问。

对共犯与身份问题的说明最困难的是因果共犯论中的纯粹惹起说。因为纯粹惹起说认为共犯的违法性应完全独立于正犯的违法性进行判断共犯不是因为正犯行为违法而违法而是以自身的法益侵害行为而违法。事实上纯粹惹起说的主张也是否认非身份犯的可罚性的例如德国的纯粹惹起说的代表性人物Schmidhuser就曾认为“在特别义务Sonderpflicht的侵害作为不法构成要件的本质的场合不负有特别义务的人参与特别义务者的不法行为时不能作为共犯进行处罚。为什么呢不负有特别义务的人只是以不为法规所处罚的一般的方法对法益的侵害而已。”71我国主张非公务员不能构成贪污、受贿罪共犯的前述所谓否定说不过就是纯粹惹起说主张的翻版。如前所述正是在身份犯问题的处理上纯粹惹起说受到其主张不符合现行法规定的强烈批评。纯粹惹起说也发现主张非身份者作为共犯不可罚的结论有违现行犯的规定于是对自己的观点进行修正“共犯的不法也会受到正犯不法的片面的拘束也就是说非公务员也能够通过公务员的行为而对‘职务履行的纯洁性’的法益造成侵害身份者与非身份者的区别只是在纯粹的事实的性质上。”72

笔者赞成混合惹起说。混合惹起说能否合理说明非身份者作为共犯的可罚性问题呢由于混合惹起说既部分承认违法的连带性又部分承认违法的相对性。部分承认违法的连带性就为非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性找到了根据。同时部分承认违法的相对性又为非身份者加功于真正身份犯时虽应为共犯处罚但同时应减轻处罚找到了注脚。正因为在共犯处罚根据问题上混合惹起说的大力主张德国现行刑法典第28条才一方面规定了非身份者加功于只有具有一定的身份才能单独构成犯罪的犯罪时非身份者也能构成该罪的共犯另一方面又规定对非身份者可以减轻处罚。我国台湾地区于2005年全面修订原“刑法”即1935年民国刑法典时于现行“刑法”第31条第1项明文规定“因身份或其他特定关系成立之罪其共同实行、教唆或帮助者虽无特定关系仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。”日本现行刑法典第65条虽然没有规定非身份者减轻刑罚的规定但其改正刑法草案第31条规定“对于因身份而构成的犯罪进行加功的人即使没有这种身份的也是共犯但可以减轻刑罚。”

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