牵连犯是裁判上的一罪因而实行从一重罪处断的原则。也就是说

对牵连犯应当采用吸收的原则按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。

(一)刑法条文规定的牵连犯处罚原则

牵连犯在司法实践中经常涉及。构成牵连关系有很多种可能。刑法分则中对个别牵连犯规定的处罚原则只是其中的一小部分。这些规定也不是适用统一的处罚原则而是既有从一重处断又有数罪并罚。

第一种规定从一重处断原则。例如刑法第399条第3款规定司法工作人员贪赃枉法有前两款行为的同时又构成本法第385条规定之罪的依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯要从一重处断。

第二种规定数罪并罚原则。如第157条第2款规定以暴力、威胁方法抗拒缉私的以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪依照数罪并罚的规定处罚。即走私罪和妨害公务罪构成牵连犯实行数罪并罚。

类似的规定还有一些。这些牵连犯的特例法官在具体定罪量刑时可以直接适用不会有太大争议而实践中还存在大量的刑法条文未提到的牵连关系该适用什么处罚原则就是一个需要解决的问题。

(二)司法实践中牵连犯的处罚原则

实践要受理论的指导理论界对牵连犯应适用什么处罚原则存在很大争议。主要有从一重处断说、数罪并罚说和折衷说三种观点。从一重处断说认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪并在该罪的法定刑内从重处罚不认定为数罪数罪并罚说认为牵连犯都应并罚折衷说认为对牵连

犯不能一律适用从一重处断原则也不能都适用数罪并罚而应以法律规定为标准对刑法无明文规定的适用从一重处断原则对刑法有规定的依刑法规定处罚。笔者认为这种说法实质上还是主张从一重处断因为对于刑法明文规定的处罚原则不能变更是要在讨论范围之外的。因在刑事诉讼中由于公诉人、法官各自对牵连犯认识的不统一类似的案件在不同的公诉人或法官手中就会做出不同的处理结果。这样一来要么是对犯罪行为的轻处要么就是重处。这种同一行为的不同处罚客观上形成司法不公。同时也可能为个别司法人员开脱罪犯制造条件。

要解决适用处罚原则混乱的问题办法就是要对处罚原则进行统一规定。从一重处断、数罪并罚这两种并存的处罚原则各有利弊对其进行比较分析以期能够找到一种博采众长的最为适宜的牵连犯处罚原则。

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