(一)各种处罚原则的优点

从一重处断原则是传统刑法理论坚持的对牵连犯的处罚原则其主要理由是行为人的主观恶性和客观危害性较之普通数罪为小。这一说法有其合理的一面。对于行为人来说犯罪目的只有一个有牵连关系的数罪都是基于这一个犯罪目的。有的学者将有牵连关系的数罪分为主行为和从行为在行为人的主观意识中直接实现犯罪目的的行为是主行为为实现犯罪目的创造条件或由原因行为派生出来的结果行为是从行为。所以在方法牵连犯中方法行为是从行为目的行为是主行为在结果牵连犯中目的行为也称原因行为是主行为结果行为是从行为。主行为和从行为的分法很科学可以明确表现出牵连关系数罪地位的不同以区别于地位平等的无牵连关系的数罪。行为人主要是为实施主行为从行为处于从属地位所以其主观恶性和客观危害性相对于无牵连关系的数罪要小。基于这点考虑对牵连犯行为人从一重处断判处轻于数罪并罚的刑罚对犯罪人来说是有利于其利益保护的。而近些年来对牵连犯实行数罪并罚的观点得到越来越多人的赞同和支持。实行数罪并罚有利之处很多第一犯罪构成决定罪数牵连犯实质是数罪这是进行数罪并罚的前提。第二数罪并罚符合罪刑法定罪刑相当的刑法基本原则。行为人犯数罪就应承担数罪的刑事责任承担相应的刑罚这才符合罪刑相当原则。第三数罪并罚符合司法实践所要求的可作性、统一性。

(二)两种处罚原则的缺点

从一重处断原则缺点非常明显第一牵连犯的界定原则不统一必然导致司法实践中适用的混乱状态。

第二中国刑法没有重罪轻罪的明文规定重罪轻罪难以比较如何从一重处断缺乏根据。在世界各国的刑事立法中有不少国家规定重罪轻罪例如奥地利刑法第17条规定称重罪者指应科3年以上或终生自由刑之故意行为而言其他之可罚性行为皆为轻罪。前苏联刑法总则7条采用明文例举具体罪名的方式来确定重罪的范围其余罪名可推定为轻罪。这值得我国借鉴。

有的学者认为应以具体犯罪构成类型的法定刑为区分标准并根据刑法对刑罚种类由轻到重顺序排列提出法定刑轻重的比较原则

(1)上限相同的以下限高者为重

(2)下限相同的以上限高者为重

(3)上下限相同的以由高到低排列或并处附加刑为重

(4)上下限都不相同的以上限高者为重。这种区分很明确但并不是法定的不一定每个法官都采用。所以若从一重处断时重罪的选择就可能不同。

(三)从一重处断有可能轻纵罪犯

虽然牵连犯行为人的主观恶性与客观危害性较之无牵连关系的数罪要小但相对于一罪要大得多如果从一重处断和只犯了这一重罪的另一行为人所判处的刑罚就是相同的这将导致司法不公正。

第四从一重处断原则有可能在追诉时效、溯及力、管辖权、漏罪等方面出现抵触情况。例如行为人重罪的追诉时效已过则从一重处断时重罪行为和轻罪行为都可不受追诉实施犯罪行为却能逃避追诉形成法律漏洞。

数罪并罚原则的缺点是对于牵连犯与普通数罪一样并罚不能体现出牵连犯的特殊性以及牵连犯行为人因主观恶性和客观危害性较普通数罪为小所应判的处罚较普通数罪为轻的原则。这正是从一重处断原则的有利之处。

从一重处断、数罪并罚这两种牵连犯的处罚原则各有利弊一种原则的优点正是另一种原则的缺点反之缺点也正是另一原则的优点。笔者认为应对两种原则取长补短进行优势互补设想一种新的处罚原则。

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牵连犯是裁判上的一罪因而实行从一重罪处断的原则。也就是说对牵连犯应当采用吸收的原则按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。

(一)刑法条文规定的牵连犯处罚原则

牵连犯在司法实践中经常涉及。构成牵连关系有很多种可能。刑法分则中对个别牵连犯规定的处罚原则只是其中的一小部分。这些规定也不是适用统一的处罚原则而是既有从一重处断又有数罪并罚。

第一种规定从一重处断原则。例如刑法第399条第3款规定司法工作人员贪赃枉法有前两款行为的同时又构成本法第385条规定之罪的依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯要从一重处断。

第二种规定数罪并罚原则。如第157条第2款规定以暴力、威胁方法抗拒缉私的以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪依照数罪并罚的规定处罚。即走私罪和妨害公务罪构成牵连犯实行数罪并罚。

类似的规定还有一些。这些牵连犯的特例法官在具体定罪量刑时可以直接适用不会有太大争议而实践中还存在大量的刑法条文未提到的牵连关系该适用什么处罚原则就是一个需要解决的问题。

(二)司法实践中牵连犯的处罚原则

实践要受理论的指导理论界对牵连犯应适用什么处罚原则存在很大争议。主要有从一重处断说、数罪并罚说和折衷说三种观点。从一重处断说认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪并在该罪的法定刑内从重处罚不认定为数罪数罪并罚说认为牵连犯都应并罚折衷说认为对牵连犯不能一律适用从一重处断原则也不能都适用数罪并罚而应以法律规定为标准对刑法无明文规定的适用从一重处断原则对刑法有规定的依刑法规定处罚。笔者认为这种说法实质上还是主张从一重处断因为对于刑法明文规定的处罚原则不能变更是要在讨论范围之外的。因在刑事诉讼中由于公诉人、法官各自对牵连犯认识的不统一类似的案件在不同的公诉人或法官手中就会做出不同的处理结果。这样一来要么是对犯罪行为的轻处要么就是重处。这种同一行为的不同处罚客观上形成司法不公。同时也可能为个别司法人员开脱罪犯制造条件。

要解决适用处罚原则混乱的问题办法就是要对处罚原则进行统一规定。从一重处断、数罪并罚这两种并存的处罚原则各有利弊对其进行比较分析以期能够找到一种博采众长的最为适宜的牵连犯处罚原则。

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