高速公路劳务承包内部合同有那些?

如何区分《内部劳务承包协议》是劳务分包还是违法分包或工程转包

——重庆茂尔建设集团有限责任公司、湖南省建筑工程集团总公司建设工程施工合同纠纷上诉案

一、案情简介

上诉人(原审原告)：重庆茂尔建设集团有限责任公司。

上诉人(原审被告)：湖南省建筑工程集团总公司。

2006年7月15日，重庆茂尔建设集团有限责任公司(下称茂尔建司，乙方)与湖南省建筑工程集团总公司(下称湖南总公司)的奉云高速公路B25合同段项目经理部(下称项目部，甲方)签订《内部劳务承包协议》，双方约定工程内容为K134+934.365-K136+259.443段桥梁、路基、涵洞施工工程，工程由甲方进行项目全面管理、指挥和组织施工，乙方承担劳务施工。

一审法院查明和认定的事实

(一)关于主体工程量的认定。

1、土石挖方：茂尔建司主张为65405m3，其依据为路基队2007年3、4月的计量清单;湖南总公司认为只有13518.6 m3，依据的是2007年11月3日监理单位给湖南总公司发出的奉云高速公路现场工作指令。因此确认茂尔建司的土石方为13518.6 m3。

2、清表面积：茂尔建司主张为36429.8 m2，依据的是路基队2006年12月的计量清单。湖南总公司辨称只有960 m2，但未提交证据，因此应确认为36429.8 m2。

3、涵洞基础挖方：茂尔建司主张为319 m3，但未提供证据，该主张不予支持。

4、碎石换填、涵洞盖板、碎石土换填三项工程：茂尔建司主张碎石换填的单价为60元/ m3，湖南总公司主张为18元/ m3;茂尔建司主张涵洞盖板的单价为345元/ m3，湖南总公司主张为270元/ m3;茂尔建司主张碎石土换填的单价为60元/ m3，湖南总公司主张为18元/ m3。庭审中，茂尔建司同意按湖南总公司主张的单价确定上述三项工程的价款，对此予以确认。

综上，茂尔建司实际完成的主体工程量价款，按双方订立的清单价格和认可的工程量以及法院确定的单价和工程量为标准计算，主体工程量价款为371.450606万元。

(二)关于挡土墙工程的认定。在庭审中，由于茂尔建司没有提供证据佐证，对其主张的工程款8.7552万元不予支持。

(三)关于《补充协议》(一)、(二)涉及湖南总公司承诺补偿茂尔建司是90万元还是240万元的认定。茂尔建司认为《补充协议》(一)、(二)约定的补偿款总额为240万元是对合同单价的补偿。虽然没有完成合同约定的施工任务，但由于中途解除合同，应当按茂尔建司完成的工程价款431.425036万元与合同总工程价款1750万元的比例确定湖南总公司应当补偿59.16684万元。湖南总公司认为《补充协议》(一)、(二)约定如果桥梁不变更就补偿150万元，实际桥梁已经变更，只应补偿90万元。故应根据《补充协议》(二)的约定计算茂尔建司应得的补偿款为19.1032万元。

(四)关于2007年9月14日达成的两份协议中约定违约金的认定。因该协议是在终止合同后对债权债务进行结算而形成的协议，虽系茂尔建司与湖南建工路桥公司奉云B25标施工队的郭淑良签订的，但2007年11月10日，郭淑良又代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》约定，路基队移交的所有设备材料协议价为164.8万元，此合同签署后，路基队估价清单上所有设备材料的所有权归项目部所有。因此可以看出《转让协议》的相对方分别是转让方为茂尔建司，受让方为项目部。上述两个协议已经履行，双方在结算过程中对协议中涉及的转让价款无异议，因此，虽然没有证据证实郭淑良有权代理湖南总公司，但茂尔建司相信郭淑良能够代表湖南总公司，根据合同法第四十九条规定的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故确认郭淑良的代理行为是有效的。2007年9月14日订立的关于未计量部分工程及附属工程的《协议》是双方当事人在清结债权债务时通过协商形成的。上述两协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。湖南总公司未按协议约定时间付款，已经违约，应当按协议约定支付违约金。茂尔建司要求湖南总公司给付违约金的诉讼请求，符合双方的约定。湖南总公司辩称主合同无效而致使该协议无效的理由不能成立。因主合同双方已经终止，本案中涉及的这两份协议是双方在对债权债务清理结算过程中重新设定的权利义务关系，合法有效。湖南总公司辩称只晚付了几天、十几天，没有给茂尔建司造成大的损失，请求法院调整的理由，符合合同法第一百一十四条第二款的规定，故将双方约定的违约金调整为10万元。

(五)关于湖南总公司代发工资6.378万元应否从茂尔建司的工程款中抵扣的认定。黄猛与湖南总公司之间没有合同关系，湖南总公司代发工资是受茂尔建司委托。茂尔建司只委托湖南总公司代发3.17万元工资。而湖南总公司却发出了9.548万元，之后双方发生争议，致使该笔债务是否应当由茂尔建司负担不能确定。湖南总公司要求与茂尔建司抵消该笔债务不予支持。湖南总公司可另行起诉确定。

二审查明和认定的事实

二审与一审判决认定的事实一致。

二、法院判决要旨

一审法院判决要旨

茂尔建司、湖南总公司之间终止原《内部劳务承包协议》后，双方以履行合同期间的债权债务进行了清理结算，就存在争议的部分诉请审理确认，其主要包括以下三大部分。

(一)工程款(含保证金)部分。双方无争议的基础上为：1、预制块14.8878万元;2、设备、材料164.8万元;3、临时设施91.4417万元;4、押金158万元;双方存在争议但依法予以确认的项目为：1、主体工程量371.450606万元。2、茂尔建司已完成的工程应得的补偿价款为19.1032万元。3、挡土墙工程因无证据证实不予支持。4、湖南总公司要求抵消的债务6.378万元不予支持。以上项目茂尔建司应得工程款(含保证金)共计819.683306万元，湖南总公司已实际给付758.629513万元，湖南总公司下欠茂尔建司的工程款(含保证金)为61.053793万元。

(二)资金利息部分。茂尔建司已经就双方终止合同的原因部分另案起诉至法院，现该案正在审理过程中，故本案不调整资金利息，茂尔建司可在该案中一并主张。

(三)违约金部分。确认湖南总公司违反双方于2007年9月14日订立的两个协议的约定，应承担10万元的违约金。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湖南总公司在本判决生效后十日内给付茂尔建司的工程欠款(含保证金)61.053793万元。二、由湖南总公司在本判决生效后十日内给付茂尔建司违约金10万元。三、驳回茂尔建司的其他诉讼请求。案件受理费18531元，茂尔建司负担10000元，湖南总公司负担8531元。保全费5000元由湖南总公司负担。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审法院判决要旨

二审法院认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，裁判并无不当。因此驳回上诉，维持原判。

三、对本案事实、责任的认定及相关法理分析

本案是合同解除后对工程款的支付发生争议而引发的纠纷。

(一)合同的效力-----《内部劳务承包协议》是否有效

内部劳务承包协议与内部承包合同、劳务分包合同有一定的相似性，也有其不同点。

所谓建筑企业内部承包合同，是指企业与内部职工之间签订的为完成一定的建筑任务而约定相互权利，义务的协议。该协议就企业许可内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，完成一定的项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费，以及企业负责事项等方面进行了约定。建筑企业内部承包具有如下法律特征：第一，从主体上看，企业内部承包的发包人一般应是企业法人，承包人为公司员工;第二，在内部，内部承包人与建筑施工企业独立核算，自负盈亏。而内部劳务承包协议虽然也属于内部承包协议的一种，但却与内部承包协议不同，内部劳务承包协议承包人承包的只是劳务，并不是对整个工程的承包，内部劳务承包人与建筑施工企业并没有独立核算，自负盈亏，对外不独立承担责任。

签订劳务分包合同应当注意以下问题：第一，劳务分包合同的相对方要有劳务作业资质，这是劳务分包合同合法有效的前提。与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。第二，要注意区分劳务分包和违法分包或工程转包。劳务分包是合法的，而非法分包和工程转包是违法的。第三，签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务分包人自己负责其施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。第四，如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后两者是违法的，是无效合同。内部劳务承包协议与劳务分包合同性质比较类似，两者转的都是劳务，而非工程，只是前者是针对企业内部员工，后者是针对本企业以外的企业或自然人。两者的不同点主要表现在责任承担上，内部劳务承包人只对施工单位负责，其行为由施工单位承担责任，对外不独立承担责任。而劳务分包人是独立个体，按分包合同承担相应责任。

本案双方签订的《内部劳务承包协议》的有效无效原被告是有争议的。而遗憾的是，尽管原被告双方进行了争议，一、二审法院均未作为争议焦点进行评判和阐述，直接按有效合同进行了处理。笔者认为本案的《内部劳务承包协议》无效，理由为以下几点：①《内部劳务承包协议》是重庆茂尔建设集团有限责任公司与湖南省建筑工程集团总公司的项目经理部签订的，双方不属于一个企业，不存在内部的关系，这与内部劳务承包协议本质相违背。②双方虽在《内部劳务承包协议》上规定乙方承担劳务施工，但事实上乙方并不只是提供劳务，而是也提供机器设备，这从后面茂尔建司与郭淑良签订《路基队设备材料移交协议》可以看出。③双方结算的并不是劳务费，不是按照工期计算，而是按工程款结算，这也不符合劳务分包的结算方式。

无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行;正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理;合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。无效建筑工程承包合同的过错责任承担：合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。

本案双方签订的协议虽名为《内部劳务承包协议》，实应为工程分包合同，而工程分包必须经过发包方的同意方为有效，所以本案是以《内部劳务承包协议》掩饰违法分包的目的，此《内部劳务承包协议》应为无效合同。

(二)合同解除和效力------是单方或双方协商解除合同还是终止合同

所谓合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或双方的意思表示，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的终止，是指合同的债权债务关系归于消灭，合同关系客观上不复存在。根据定义来看，二者极为相似，即都发生债权债务关系归于消灭的效力。但是二者还是有区别的，合同解除通常被视为对违约的一种补救措施，是对违约方的制裁。因此，合同的解除一般仅适用于违约场合。合同的终止虽然也适用于一方违约的情形，但主要是适用于非违约的情形，如合同因履行、双方协商一致、抵销、混同等终止。在本案中，湖南总公司以项目部项办字【2007】019号文件形式通知茂尔建司退场。通知中称：你方至进场近一年来从未完成项目部下达的施工生产计划。至今为止，施工已处于瘫痪状态，完成合同总额不到15%。并已严重影响了全标段的生产进度，给项目部带来了不好的影响，并造成了很大的施工损失和经济损失。根据你方所反映的情况项目部研究决定：一、按协议约定，同意你方退场，你方协议负责人接到本通知后两日内与项目部商议退场事宜。二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后发生的任何工作量项目部不予认可。尽快退场工作，按协议约定，撤离全部人员、施工设备，向项目部办理移交手续。2007年9月14日，以茂尔建司为甲方、郭淑良代表湖南建工路桥公司奉云B25标施工队为乙方签定《转让协议》约定，乙方愿意接受甲方的机械设备和材料。

这是一方因违约给另一方造成的损失，为避免损失的进一步扩大，非违约方根据法律规定的抗辩事由提出解除合同。抗辩理由成立并且事实没有错误的话，非违约方可单方解除合同，而另一方也同意解除合同的话就变成双方协商解除合同，如本文中的情形，这样合同就终止了。双方最后达成的《转让协议》是对解除合同后后续事项的一个处理，是针对材料和设备的转让签订的一个协议，这是一个独立的合同，并不是原合同的从合同。《转让协议》是双方真实意志的表示，并且没有违背法律法规，因此是合法有效的。

(三)谁主张谁举证-----关于证据在诉讼中的重要性

证据有许多种，其中最主要的证据就是书证。在法律上，书证具有双重证据力，即形式证据力和实质证据力。形式证据力是指书证本身是真实的，其制作过程与案件待证事实有联系，且制作的手续合法、完备;实质证据力该书证所记载的思想内容，能够证明案件的真实情况。作为书证，形式证据力和实质证据力必须同时具备，否则就不具有证明力，也就是说不能证明提供证据者的主张。因此，保留好书证是当事人是否能取得胜诉的关键所在，很多时候甚至直接决定案件的成败。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。这即是谁主张谁举证原则。法院是否支持当事人的诉讼请求关键在于证据是否能证明当事人主张的事实。证据缺失或证据不完整都极易导致诉讼请求得不到支持，这就要求当事人要有证据意识，要制作或保留能证明事实发生的凭据。例如本案关于挡土墙部分，茂尔建司没有提供证据佐证，法院对其主张的工程款8.7552万元不予支持。这就是没有证据而不能认定事实，法院只能作出不利于主张方的判决，符合谁主张谁举证的原则。

而在建筑施工过程中，许多施工方管理散漫，没有危机和证据意识，有些工程做了却没有记录和签证，这样就缺乏有力的证据证明实际工程量。日后发包方不予承认的话，承包方就可能败诉。因此不注重证据的收集、制作和保留的话，将会对自身利益受侵害埋下重大隐患。

(四)代理行为----表见代理的效力

本案郭淑良代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》是有效的。郭淑良的行为符合合同法第四十九条表见代理的规定。

所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束 。表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。

构成表见代理合同要满足以下条件：l.行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。《合同法》第四十九条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2.合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理;所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。

郭淑良代表项目部与茂尔建司签订《路基队设备材料移交协议》已经履行，双方在结算过程中对协议中涉及的转让价款无异议，因此，虽然没有证据证实郭淑良有权代理湖南总公司，但茂尔建司相信郭淑良能够代表湖南总公司，根据合同法第四十九条规定的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故确认郭淑良的代理行为是有效的。2007年9月14日订立的关于未计量部分工程及附属工程的《协议》是双方当事人在清结债权债务时通过协商形成的。上述两协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。湖南总公司未按协议约定时间付款，已经违约，应当按协议约定支付违约金。茂尔建司要求湖南总公司给付违约金的诉讼请求，符合双方的约定。湖南总公司辩称主合同无效而致使该协议无效的理由因此不能成立。

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