建筑工程施工合同中,实际施工人如何认定

法律分析：一、实际施工人认定需要以无效施工合同为前提。二、实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定认定无效：

(一)承包企业未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的。

认定实际施工人的三个条件是什么?

实际施工人的认定条件有：

(1)是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。

(2)是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《民法典》(2021年1月1日起施行)的相关规定。

(3)它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。

(4)它与上位承包人(非法转包、违法分包人)是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。

最高法实际施工人的认定

“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。

“实际施工人”包括：

1、转包合同的承包人;

2、违法分包合同的承包人;

3、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。

实际实施工人的三种情况：

1、实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。

2、实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。

3、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。

在实践中应要把握的原则：

1、审慎认定适用原则：

“实际施工人”是对合同相对性原则附条件的突破，具体适用中一定要严格遵循法律的规定，不能任意适用。“实际施工人”仅在《解释一》中的第1、4、25、26条，《解释二》第24、25条中有规定，除此之外的其他任何法律、法规和司法解释均没有涉及。

2、实际履行合同义务原则：

在“实际施工人”已经出现的情况下，需要审查“实际施工人”时，要综合各种因素正确加以认定，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，就能够清晰地判断“实际施工人”和表面上的“承包人”。

3、与工程项目管理人、内部承包人严格区分原则：

第一，从隶属关系上看，前者大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作任务的临时聘用人员，而“实际施工人”则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作。

第二，从对外履职上看，前者在履行工作任务期间，均以承包人的名义对外履行事务，而“实际施工人”则以本人的名义对外执行事务。再次，从合同效力上看，前者与承包人之间的协议属于有效合同，而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。

第三，从法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷，其合同相对人均为承包人，而“实际施工人”可以本人的名义，将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。

实际施工人怎么认定

法律分析：实际施工人的认定是没有资质、借用有资质建筑施工企业名义的承包人。工程合同的承包人必须具有企业法人资格，同时持有工商行政管理机关核发的营业执照和建设行政主管部门颁发的资质证书，在核准的资质等级许可范围内承揽工程，个人没有资格成为承包人。

法律依据：《中华人民共和国建筑法》 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

认定实际施工人的三个条件

首先，对于一个优秀的实际施工人来说，专业知识是必不可少的。他们需要具备丰富的建筑知识和经验，能够熟练掌握各种施工技术和工艺流程。只有在实际操作中有深入的了解和经验积累，实际施工人才能够做到心中有数、胸有成竹。因此，作为项目管理者，在认定实际施工人时，需要对其专业知识进行全面的评估，包括对其学历、培训经历以及实际工作经验的核实。

其次，沟通能力也是认定实际施工人的重要条件之一。在一个复杂的建筑项目中，涉及到众多的工种和团队合作，实际施工人需要与各方保持良好的沟通，确保项目各阶段顺利进行。他们需要能够准确地理解设计师和工程师的要求，并将其转化为实际可操作的施工方案。此外，实际施工人还需要与施工队伍保持紧密的合作，协调解决各种施工问题。因此，在评估实际施工人时，需要考察其沟通能力和团队合作精神。

最后，责任心是认定实际施工人不可或缺的条件之一。在一个建筑项目中，实际施工人需要承担着对项目的全面负责。他们需要时刻关注项目进展，确保工程质量和工期的控制。同时，实际施工人还需要具备较强的问题解决能力和应对突发事件的能力，以确保项目能够顺利进行。因此，作为项目管理者，在评估实际施工人时，需要对其责任心进行综合评估，包括对其过往项目的绩效和对挑战的应对能力进行考察。

实际施工人主张工程款的法律依据

实际施工人主张工程款的法律依据主要有《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条。该条款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

同时，根据《建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持》的规定，实际施工人主张工程款需要满足以下前提条件：

1、其与违法发包人之间签订的分包合同属于建设工程施工合同。

2、前述合同无效。

3、建设工程经竣工验收合格。

综上所述，认定实际施工人的能力和素质需要综合考虑多个因素。除了专业知识、沟通能力和责任心之外，还有其他一些因素也需要纳入评估范畴。但是，无论如何，找到合适的实际施工人对于项目的成功至关重要。项目管理者需要充分重视认定实际施工人的过程，确保选出的人才能够为项目的顺利进行贡献自己的力量。

综上所述，以上就是律总管小编为您详细介绍的“认定实际施工人的三个条件,实际施工人主张工程款的法律依据”的相关知识。没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的，如果您还有其他的法律问题，欢迎在线咨询律总管，我们会有专业的律师团队为您解答。