建设施工合同脱胎于承揽合同，但其施工过程时间跨度较长、分包众多、标的比较大，且由于施工行业发展不完善，因此施工合同履行中往往涉及的法律关系复杂，不易把握。最高人民法院曾于2004年、2018年两次专门以司法解释的方式指导司法审判实践。《民法典》对建设工程施工合同部分条款进行了修缮，并出台了新的配套司法解释。如何理解和适用新法，准确把握施工合同的法律效力，特别需要注意《民法典》与旧法区别之处，作者结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】（以下简称“《建工解释一》”）、《民法典》及《招标投标法》和《招标投标法实施条例》等相关法律法规的规定，对建设工程施工合同无效的五种情形进行分析、归纳、总结，以期抛砖引玉。

1、未取得建筑业企业资质或者超越资质等级签订的施工合同

根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。并且根据施工企业的条件不同，将企业施工资质划分为不同的等级。根据《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。这是《建筑法》强制性、禁止性规定，违反该规定将以“违反法律行政法规强制性规定”而无效。未取得任何序列的任何等级企业或自然人签订的施工合同属于未取得建筑业企业资质而签订的合同，低级别资质的企业承揽只有高级别资质企业才能承揽的工程属于超越资质等级而订立的合同。当然，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同有效。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》的第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。《建筑法》第二十六条也明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。实践中，如果施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。反之，如果项目的资金来源、人员组织、材料购进、机械租赁均非施工企业实施，则一般认定为借用资质行为。

3、必须进行招标而未招标或者中标后被认定无效而签订的合同

这一类情形要先理解一下什么是必须招标的范畴，范围的认定以及对于标的的范围如何来认定，根据《中华人民共和国招标投标法 》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。没有经过招投标程序而签订的上述三类施工项目合同均属无效合同。

实践中，不乏存在虽进行了招投标程序，但因违反《招投标法》的强制性规定而导致中标无效的下列情形。

（1）招标代理机构与招标人、投标人串通：

招标代理机构泄露应当保密地与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，且影响中标结果的；

（2）招标人透露招标投标情况，或者泄露标底：

依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，且影响中标结果的；

（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，投标人行贿谋取中标：

投标人之间如果相互串通投标或者，投标人与招标人串通投标，或者投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

（4）投标人以他人名义投标或者弄虚作假，骗取中标：

如果投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；如果给招标人造成损失的，还应依法承担赔偿责任，甚至构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（5）招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判：

依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并且影响中标结果的，中标无效。

（6）招标人在中标候选人以外确定中标人或自行确定中标人：

招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

4、承包人非法分包或分包人违法再分包

建筑施工领域，分包是常见的现象，《建筑法》并不排斥分包，但为了确保工程质量，严禁违法分包。所谓违法分包，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，结合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第十二条规定，实践中主要存在如下几种形式：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，如将承包的工程分包给自然人；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，钢结构工程除外；

（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

上述六种行为均为违法分包行为，因此而签订的建设工程施工合同或劳务合同均属无效合同。

5、承包人转包

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据《建筑法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）规定，明确禁止转包或变相转包。《民法典》第七百九十一条第二款也规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。

当然，我们也必须清楚地认识到，上述五种情形是《司法解释一》规定的施工合同无效的五种情形，除此外的其他施工合同是否有效并不能一概而论。施工合同的效力评价还是应回归《民法典》对于“违反法律行政法规强制性规定”的无效民事行为的评价上。如因未取得建设工程规划许可而签订的施工合同就是无效合同。

综上所述，以上就是律总管小编为您详细介绍的“建设工程施工合同的无效情形有哪些?”的相关知识。2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同 根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》的第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，如果您还有其他的法律问题，欢迎在线咨询律总管，我们会有专业的律师团队为您解答。