挂靠对建设工程施工合同效力有无影响

挂靠，本质上属于无资质或超资质而承建建设工程的行为，只不过当事人采取了一种迂回的手段规避了法律强制性规定，以达到在形式上符合法律规定之目的。这种行为在学理上被称为“脱法行为”。当事人所采取的迂回手段行为乃是利益契约自由，其目的则在达成法律所不许之效果。脱法行为处于合法与违法的灰色地带，并非一律无效。主要是要探求禁止规定的立法意旨，如禁止性规定的目的，在于禁止特定结果之发生，则不论其手段如何，均在禁止之列;如禁止规定，仅在禁止透过特定形态或特定形式的行为达成一定结果，而不禁止以其他方式达成结果，则不属于该禁止性规定所禁止的行为，则为合法行为。

《建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。结合该法第十三条要求承包单位应具备相应资质的规定，可知：法律禁止“挂靠”的目的，在于绝对禁止无资质或者超资质承揽工程之行为发生，因此，不论其手段如何，均在禁止之列，因此，原则上应该认定为无效。

在审判实践中，一方面，要依法否定挂靠行为的效力，另一方面，要将企业内部承包和挂靠区分开来。建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部通过招投标来确定工程项目的负责人，并组建项目部，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定。内部承包合同只受《合同法》的调整，而不受《建筑法》的调整。一般情况下，内部承包与挂靠是比较好区分的，但是，在有些情况下两者的界限又是非常模糊的，因为在外形上两者类似甚至相同，如都采取下属施工队、项目部承包的形式。考虑到我国建筑市场的现状，我们认为，在挂靠的认定上宜从宽把握。只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外实际上也直接向发包人承担合同上的权利义务，就应认定内部承包，而不应认定为“挂靠”。

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